Luật sư Tân Bình – Văn phòng luật sư Trần Toàn Thắng bào chữa bị can, bị cáo bị khởi tố, truy tố về tội buôn lậu
Điều 153. Tội buôn lậu
1. Người nào buôn bán trái phép qua biên giới thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tiền từ mười triệu đồng đến một trăm triệu đồng hoặc phạt tù từ sáu tháng đến ba năm:
a) Hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng hoặc dưới một trăm triệu đồng nhưng đã bị xử phạt hành chính về hành vi quy định tại Điều này hoặc tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158,159,160 và 161 của Bộ luật này hoặc đã bị kết án về một trong các tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm, nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này;
b) Vật phẩm thuộc di tích lịch sử, văn hoá;
c) Hàng cấm có số lượng lớn hoặc đã bị xử phạt hành chính về hành vi quy định tại Điều này hoặc tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158,159,160 và 161 của Bộ luật này hoặc đã bị kết án về một trong các tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm, nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này.
2. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ ba năm đến bảy năm:
a) Có tổ chức;
b) Có tính chất chuyên nghiệp;
c) Tái phạm nguy hiểm;
d) Vật phạm pháp có giá trị từ ba trăm triệu đồng đến dưới năm trăm triệu đồng;
đ) Hàng cấm có số lượng rất lớn;
e) Thu lợi bất chính lớn;
g) Lợi dụng chiến tranh, thiên tai, dịch bệnh hoặc hoàn cảnh đặc biệt khó khăn khác;
h) Lợi dụng chức vụ, quyền hạn;
i) Lợi dụng danh nghĩa cơ quan, tổ chức;
k) Phạm tội nhiều lần;
l) Gây hậu quả nghiêm trọng.
3. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ bảy năm đến mười lăm năm:
a) Vật phạm pháp có giá trị từ năm trăm triệu đồng đến dưới một tỷ đồng;
b) Hàng cấm có số lượng đặc biệt lớn;
c) Thu lợi bất chính rất lớn;
d) Gây hậu quả rất nghiêm trọng.
4. Phạm tội thuộc một trong các trường hợp sau đây, thì bị phạt tù từ mười hai năm đến hai mươi năm, tù chung thân hoặc tử hình:
a) Vật phạm pháp có giá trị từ một tỷ đồng trở lên;
b) Thu lợi bất chính đặc biệt lớn;
c) Gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng.
5. Người phạm tội còn có thể bị phạt tiền từ ba triệu đồng đến ba mươi triệu đồng, tịch thu một phần hoặc toàn bộ tài sản, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm.
CÁC DẤU HIỆU CƠ BẢN CỦA TỘI PHẠM
1. Các dấu hiệu thuộc về chủ thể của tội phạm
Các dấu hiệu về chủ thể của tội phạm này không có gì đặc biệt so với các tội phạm khác, chỉ cần người có năng lực trách nhiệm hình sự và đến độ tuổi nhất định theo quy định của pháp luật là có thể trở thành chủ thể của tội phạm này.
Theo quy định tại Điều 12 Bộ luật hình sự thì người đủ 16 tuổi trở lên mới là chủ thể của tội phạm này thuộc trường hợp quy định tại khoản 1, khoản 2 của điều luật, người từ đủ 14 tuổi đến dưới 16 tuổi không phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm này quy định tại khoản 1, khoản 2 của điều luật mà họ chỉ phải chịu trách nhiệm hình sự về tội phạm này theo khoản 3 và khoản 4 của điều luật, vì khoản 1 và khoản 2 của điều luật là tội phạm ít nghiêm trọng và nghiêm trọng, còn khoản 3 và khoản 4 của điều luật là tội phạm rất nghiêm trọng và đặt biệt nghiêm trọng (BLHS 2015 không truy cứu TNHS về tội này đối với người dưới 16 tuổi).
Nếu vật phạm pháp là hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý dưới một trăm triệu đồng hoặc là hàng cấm nhưng số lượng chưa lớn, thì người phạm tội phải là người đã bị xử phạt hành chính về hành vi buôn lậu hoặc là hành vi quy định tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật hình sự 1999 (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015), hoặc đã bị kết án về một trong các tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm, thì mới cấu thành tội buôn lậu.
– Đã bị xử phạt hành chính về hành vi buôn lậu mà còn vi phạm là trường hợp, trước khi thực hiện hành vi buôn lậu, người phạm tội đã bị xử phạt hành chính cũng về hành vi buôn lậu hoặc là hành vi quy định tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật hình sự 1999 (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015) bằng một trong các hình thức được quy định trong Pháp lệnh xử phạt hành chính (Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2015) do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền áp dụng mà chưa quá một năm. Nếu người phạm tội bị xử phạt hành chính về hành vi khác không phải là hành vi buôn lậu hoặc là hành vi quy định tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật hình sự 1999 (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015), thì người có hành vi buôn lậu cùng không chịu trách nhiệm hình sự.
– Đã bị kết án về tội buôn lậu hoặc các tội quy định tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật hình sự 1999 (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015) chưa được xoá án tích mà còn vi phạm là trường hợp, trước khi thực hiện hành vi buôn lậu, người phạm tội đã bị Toà án kết án về tội buôn lậu hoặc một trong các tội quy định tại các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật hình sự 1999 (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015) chưa được xoá án tích theo quy định tại Điều 77 Bộ luật hình sự 1999 (Điều 69 BLHS 2015). Nếu người phạm tội bị kết án về tội phạm khác không phải là tội buôn lậu hoặc một trong các tội quy định tại các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật hình sự 1999 (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015) hoặc đã được xoá án tích, thì người có hành vi buôn lậu cùng không chịu trách nhiệm hình sự.
2. Các dấu hiệu thuộc về khách thể của tội phạm
Nếu trước đây, tội buôn lậu được nhà làm luật quy định tại chương “các tội xâm phạm an ninh quốc gia” thì khách thể của tội phạm này là an ninh kinh tế. Nay tội buôn lậu được nhà làm luật quy định tại chương “các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế”, thì khách thể của tội phạm này không còn là an ninh kinh tế nữa mà là trật tự quản lý kinh tế mà cụ thể là trật tự quản lý việc xuất, nhập khẩu hàng hoá, tiền tệ, kim khí đá quý, vật phẩm thuộc di tích lịch sử.
Chính sách xuất, nhập khẩu của Nhà nước ta luôn thay đổi theo chính sách kinh tế phù hợp với cơ chế thị trường, vì vậy việc xác định khách thể trực tiếp của tội buôn lậu có thể thay đổi tuỳ thuộc vào chính sách xuất nhập khẩu của Nhà nước. Ví dụ: Việc nhập khẩu xe máy hai bánh đang được Nhà nước cho phép thì, nhưng do việc quản lý tại cửa khẩu lỏng lẻo nên Hải quan không thu được thuế nhập khẩu, nên Nhà nước ra Chỉ thị cấm nhập khẩu xe máy hai bánh. Vậy là xe máy hai bánh trở thành hàng cấm nhập.
Đối tượng tác động của tội buôn lậu là hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý, vật phẩm thuộc di tích lịch sử, văn hoá và hàng cấm. Khi xác định đối tượng tác động, nếu cần phải trưng cầu giám định của cơ quan chuyên môn thì các cơ quan tiến hành tố tụng phải trưng cầu giám định.
Hàng hoá là vật phẩm được làm ra trong quá trình sản xuất, có giá trị và được đem trao đổi trong thị trường.
Tiền Việt Nam là tiền, ngân phiếu, trái phiếu và các loại thẻ tín dụng hoặc giấy tờ khác có giá trị thanh toán do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành.
Kim khí quý là các loại kim khí thuộc loại quý hiếm dạng tự nhiên hoặc các chế phẩm làm từ kim khi quý theo danh mục do Nhà nước Việt Nam ban hành như: Vàng, bạc, bạch kim…
Đá quý là các loại đá tự nhiên và các thành phẩm từ đá quí theo danh mục do Nhà nước Việt Nam ban hành như: Kim cương, Rubi, Saphia, Emôrot và những đá quý tự nhiên khác có giá trị tương đương.
Vật phẩm thuộc di tích lịch sử, văn hoá là cổ vật, vật có giá trị lịch sử, văn hoá do Nhà nước quy định.
Theo quy định của Luật di sản văn hoá được Quốc hội thông qua ngày 29-6-2001 và Chủ tịch nước công bố ngày 12-7-20001, thì cổ vật là hiện vật được lưu truyền lại, có giá trị tiêu biểu về lịch sử, văn hoá, khoa học, có từ một trăm năm trở lên. Tuy nhiên, Luật này không quy định thế nào là vật có giá trị lịch sử, văn hoá, mà chỉ quy định di sản văn hoá vật thể là sản phẩm vật chất có giá trị lịch sử, văn hoá, khoa học, bao gồm di tích lịch sử – văn hoá, danh lam thắng cảnh, di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia. Căn cứ vào quy định này, ngoài danh lam thắng cảnh không là đối tượng của tội phạm này, thì di tích lịch sử – văn hoá, di vật, bảo vật quốc gia đều được coi là vật có giá trị lịch sử văn hoá.
Theo quy dịnh của Luật về di sản thì, di tích lịch sử – văn hoá là công trình xây dựng, địa điểm và các di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia thuộc công trình, địa điểm có giá trị lịch sử văn hoá, khoa học; di vật là vật được lưu truyền lại, có giá trị lịch sử văn hoá, khoa học; bảo vật quốc gia là hiện vật được lưu truyền lại, có giá trị đặc biệt quý hiếm tiêu biểu của đất nước về lịch sử, văn hoá, khoa học.
Cổ vật, vật có giá trị lịch sử, văn hoá là vật được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền xác định đó là cổ vật, là vật có giá trị lịch sử văn hoá. Nói chung trong những trường hợp này, các cơ quan tiến hành tố tụng cần trưng cầu giám định.
Hàng cấm là hàng hoá mà Nhà nước cấm buôn bán trên lãnh thổ Việt Nam và cấm nhập, cấm xuất.
Theo danh mục hàng hoá cấm lưu thông, dịch vụ thương mại cấm thực hiện (Ban hành kèm theo Nghị định số 11/1999/NĐ-CP ngày 03-3-1999 của Chính phủ), thì hàng cấm là các mặt hàng sau đây:
– Các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng;
– Các sản phẩm văn hoá phẩm đồi truỵ, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục nhân cách;
– Thuốc là điếu sản xuất tại nước ngoài;
– Các loại pháo;
– Các loại thuốc phòng bệnh, chữa bệnh cho người và gia súc, thuốc bảo vệ thực vật và các trang thiết bị, dụng cụ y tế chưa được phép sử dụng tại Việt Nam;
– Thực động vật hoang dã thuộc danh mục Công ước quốc tế quy định mà Việt Nam tham gia ký kết và các loại động vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ;
– Một số đồ chơi trẻ em có hại tới giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội.
Hiện nay, các loại hàng hoá mà Nhà nước cấm buôn bán, một số đã là đối tượng của các tội phạm khác như: Ma tuý, vũ khí, thuốc độc, thuốc nổ… Số còn lại là đối tượng của tội phạm này không có nhiều chỉ còn một số mặt hàng như:
– Thuốc là điếu sản xuất tại nước ngoài;
– Các loại pháo;
– Các loại thuốc phòng bệnh, chữa bệnh cho người và gia súc, thuốc bảo vệ thực vật và các trang thiết bị, dụng cụ y tế chưa được phép sử dụng tại Việt Nam;
– Thực động vật hoang dã thuộc danh mục Công ước quốc tế quy định mà Việt Nam tham gia ký kết và các loại động vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ;
– Một số đồ chơi trẻ em có hại tới giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội.
Nói chung, khi xác định có phải là hàng cấm hay không, các cơ quan tiến hành tố tụng cần căn cứ vào các quy định của Nhà nước về hàng hoá cấm buôn bán, đối chiếu với Bộ luật hình sự xem loại hàng hoá đó đã là đối tượng của tội phạm nào chưa. Nếu hàng cấm đã là đối tượng của tội phạm khác rồi thì không còn là đối tượng của tội buôn lậu nữa.
Trường hợp buôn bán trái phép qua biên giới động vật hoang dã thuộc danh mục Công ước quốc tế quy định mà Việt Nam tham gia ký kết và các loại động vật quý hiếm khác cần được bảo vệ ở trong nước, thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự về “tội buôn lậu” hay “tội vi phạm các quy định về bảo vệ động vật hoang dã quý hiếm” (Điều 190 Bộ luật hình sự năm 1999)? Đây cũng là vấn đề cần có hướng dẫn thống nhất, vì trước đây, Bộ luật hình sự năm 1985 chưa quy định tội vi phạm các quy định về bảo vệ động vật hoang dã quý hiếm mà chỉ quy định tội vi phạm các quy định về bảo vệ môi trường gây hậu quả nghiêm trọng (Điều 195 Bộ luật hình sự năm 1985), nên hành vi buôn bán trái phép qua biên giới động vật hoang dã đều bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội buôn lậu. Nay Bộ luật hình sự năm 1999 quy định hành vi vi phạm các quy định về bảo vệ động vật hoang dã quý hiếm thành một tội danh độc lập thì có coi hành vi buôn bán trái phép động vật hoang dã quý hiếm qua biên giới là hành vi buôn lậu nữa không?
– Có ý kiến cho rằng, nếu buôn bán trái phép động vật hoang dã quý hiếm qua biên giới thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự về “tội vi phạm các quy định về bảo vệ động vật hoang dã quý hiếm” theo Điều 190 Bộ luật hình sự năm 1999 (Điều 244 BLHS 2015), vì đối tượng của tội phạm đã được quy định tại một tội danh khác.
– Có ý kiến lại cho rằng, nếu buôn bán trái phép động vật hoang dã quý hiếm qua biên giới thì vẫn bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội buôn lậu, còn nếu buôn bán trái phép động vật hoang dã quý hiếm trong nước thì bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội vi phạm các quy định về bảo vệ động vật hoang dã quý hiếm theo Điều 190 Bộ luật hình sự năm 1999, vì theo điều văn của Điều 153 Bộ luật hình sự năm 1999 quy định: “nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này” chứ không quy định: “nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 190 của Bộ luật này”. Chúng tôi thấy ý kiến này phù hợp hơn và có căn cứ pháp lý hơn.
Do tình tình hình kinh tế xã hộ ở nước ta đang trong thời kỳ đổi mới, nên các quy định của Nhà nước về hàng cấm luôn được sửa đổi, bổ sung. Vì vậy, khi xác định hàng cấm cần căn cứ vào các văn bản của Nhà nước của các ngành có liên quan về danh mục hàng cấm để làm căn cứ xác định người phạm tội có buôn bán hàng cấm qua biên giới không.
3. Các dấu hiệu thuộc về mặt khách quan của tội phạm
a. Hành vi khách quan
Người phạm tội buôn lậu chỉ có một hành vi khách quan là buôn bán trái phép, nhưng thủ đoạn lại rất đa dạng. Thực tiễn xét xử cho thấy có nhiều trường hợp, nếu căn cứ vào hợp đồng mua bán giữa các bên thì không có hành vi buôn lậu, nhưng xem xét một cách khách quan toàn diện thì hành vi buôn bán đó là hành vi buôn lậu. Ví dụ: Trong vụ án Nguyễn Ngọc Lâm (Anh Lâm), theo giấy phép nhập khẩu (quota), thì Anh Lâm được nhập xe ôtô dạng khung gầm có gắn động cơ đã qua sử dụng; hợp đồng mua xe với Công ty nước ngoài cũng ghi bán và mua xe như trong giấy phép nhập khẩu, nhưng thực tế Anh Lâm mua xe nguyên chiếc, rồi tháo rời các linh kiện từ nước ngoài, chỉ để khung gầm và động cơ rồi vận chuyển từ nước ngoài về Việt Nam mở tờ khai Hải quan đúng với giấy phép nhập khẩu và hợp đồng ngoại, còn các linh kiện khác của xe, Anh Lâm nhập về bằng con đường khác. Sau khi khung xe, và các linh kiện của xe được nhập về, Anh Lâm thuê lắp ráp thành một chiếc xe hoàn chỉnh đem bán cho người tiêu dùng.
Lại có trường hợp người phạm tội móc ngoặc với Hải quan cửa khẩu để nhập hàng không đúng với giấy phép. Ví dụ: Trong vụ án Tân Trường Sanh, Trần Đàm và đồng bọn đã mua chuộc, hối lộ cả Phòng chống buôn lậu – Hải quan thành phố Hồ Chí Minh và một số lãnh đạo Cục Hải quan các tỉnh Cần Thơ, Long An, Thừa Thiên Huế để nhập lậu hàng trăm Công tơ nơ hàng điện tử, nhưng lại mở tờ khai Hải quan là máy nông cụ.
Tinh vi hơn, có trường hợp lợi dụng sự quản lý yếu kém của Nhà nước và sự kém hiểu biết của cán bộ các ngành đã móc ngoặc ngay trong việc xin cấp giấy phép nhập hàng hoá, khi Hải quan phát hiện có hiện tượng không bình thường nhưng cũng không có cách nào quy kết được đó là buôn lậu hay không buôn lậu. Ví dụ: Nguyễn Thị Mỹ Phượng mua lại các giấy phép của Bộ thương mại cấp cho các doanh nghiệp được nhập khẩu một lượng lớn xe máy đã qua dử dụng. Sau đó Mỹ Phượng cử người ra nước ngoài mua nhiều lô xe máy mới khác nhau, rồi yêu cầu chủ hàng phải làm cũ một vài chi tiết của xe như: đồng hồ đo km/h đã chỉ 23, 30, 40…, làm bẩn sơn xe, làm móp ống bô, làm xướt sơn, làm hư một vài bóng đèn chiếu sáng.v.v… Khi kiểm hoá, cán bộ Hải quan Vũng Tàu thấy nghi là xe mới, và đề nghị thu thuế nhập khẩu như xe mới, nhưng đề nghị này không được chấp nhận vì cơ quan giám định lại kết luận lô xe nhập về là xe đã qua sử dụng, trong khi đó tất cả số xe máy do Mỹ Phượng nhập về được tiêu thụ, cơ quan thuế đều thu thuế trước bạ như xe mới. Khi cơ quan tiến hành tố tụng yêu cầu Bộ thương mại giải thích thế nào là xe đã qua sử dụng thì Bộ thương mại không trả lời, còn Tổng cục Hải quan thì trả lời rằng: Việc phân biệt giữa xe mới và xe đã qua sử dụng chưa có quy định của Nhà nước mà do cán bộ kiểm hoá căn cứ vào tình trạng thực tế của xe để xác định xe đó là xe mới hay là xe đã qua sử dụng. Cuối cùng thì hơn 9000 xe máy do Mỹ Phượng nhập lậu đã bị tách ra khỏi vụ án để điều tra, xử lý sau.
Một thủ đoạn buôn lậu thường gặp và cũng khó phát hiện, đó là việc nhập hàng hoá núp dưới hình thức tạm nhập, tái xuất. Nhưng khi hàng đã nhập về rồi thì không xuấn mà tiêu thụ ngay trong nước. Điển hình là vụ án Mai Văn Huy ở tỉnh Đồng Tháp đã làm tờ trình với Uỷ ban nhân dân tỉnh xin được tạm nhập, tái xuất hàng trăm tấn xăng dầu để xuất sang Căm Pu Chia, nhưng sau khi đã nhập được thì Mai Văn Huy đã tiêu thụ số xăng dầu này trong nước, gây thất thu thuế nhập khẩu cho Nhà nước hàng tỷ đồng.
Khi Nhà nước có chủ trương không đánh thuế xuất nhập khẩu đối với một số hàng hoá thì người phạm tội lại nghĩ ngay đến thủ đoạn trộn lẫn hàng hoá có thuế xuất bằng 0 với hàng hoá khác để trốn thuế xuất nhập khẩu.
Có thể nói, những thủ đoạn buôn lậu mà người phạm tội thực hiện rất đa dạng, tuỳ thuộc vào tình hình kinh tế xã hội cũng như các chính sách của Nhà nước đối với việc xuất nhập khẩu.
Buôn bán trái phép là hành vi mua để bán lại kiếm lời. Hành vi buôn bán trong nhiều trường hợp đồng nghĩa với hành vi mua bán, nhưng không hoàn toàn chỉ là hành vi mua bán. Mua bán có thể mua để bán lại kiếm lời, nhưng có thể không nhằm mục đích kiếm lời, còn buôn bán thì nhất định phải có mục đích kiếm lời.
b. Hậu quả
Hậu quả của hành vi buôn lậu là những thiệt hại đến tính mạng, tài sản và những thiệt hại khác do hành vi buôn lậu gây ra. Hậu quả không phải là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm này. Tuy nhiên, nếu hậu quả do hành vi buôn lậu gây ra là nghiêm trọng, rất nghiêm trọng hoặc đặc biệt nghiêm trọng thì người phạm tội sẽ bị truy cứu trách nhiệm hình sự theo khung hình phạt có mức cao hơn.
Khi xác định hậu quả do hành vi buôn lậu gây ra cần chú ý rằng, giá trị hàng hoá và số lượng hàng hoá quy định tại khoản 1 của điều luật như: Hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng hoặc dưới một trăm triệu đồng; hàng cấm có số lượng lớn thì không có nghĩa là đó là hậu quả của tội phạm, mà đó chỉ là vật phạm pháp.
Thiệt hại trực tiếp do hành vi buôn lậu gây ra là Nhà nước không kiểm soát được hàng hoá xuất nhập khẩu, gây thất thoát thuế nhập khẩu và thuế xuất khẩu hàng hoá.
c. Các dấu hiệu khách quan khác
Ngoài hành vi khách quan, đối với tội buôn lậu, nhà làm luật quy định một số dấu hiệu khách quan khác là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm như: Giá trị hàng hóa phạm pháp, số lượng hàng hóa phạm pháp, địa điểm phạm tội. Nếu thiếu các dấu hiệu này thì dù một người có hành vi buôn bán trái phép hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, dá quý, vật phẩm thuộc di tích lịch sử, văn hoá hoặc hàng cấm cũng không phải là hành vi buôn lậu.
Nếu buôn bán trái phép qua biên giới hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý phải có giá trị từ một trăm triệu đồng đến dưới ba trăm triệu đồng, thì hành vi buôn bán trái phép mới cấu thành tội buôn lậu.
Nếu buôn bán trái phép qua biên giới hàng hoá, tiền Việt Nam, ngoại tệ, kim khí quý, đá quý có giá trị dưới một trăm triệu đồng, thì người có hành vi phải là người đã bị xử phạt hành chính về hành vi quy định tại Điều này hoặc tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật này (các điều 189, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 196 và 200 BLHS 2015) hoặc đã bị kết án về một trong các tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm, mới cấu thành tội phạm.
Nếu buôn bán trái phép qua biên giới hàng hoá, tiền tệ qua biên giới nhiều lần và mỗi lần tiền, hàng phạm pháp có giá trị dưới 100 triệu đồng nhưng tổng số các lần cộng lại có giá trị từ 100 triệu đồng trở lên, thì vẫn bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội buôn lậu. Tuy nhiên, cần phân biệt nếu các lần buôn lậu hoặc vận chuyển trái phép hàng hoá, tiền tệ qua biên giới đó tuy chưa bị xử lý hành chính nhưng đã quá thời hiệu để xử lý hành chính thì không được cộng vào để xử lý hình sự.
Nếu buôn bán trái phép qua biên giới hàng cấm có số lượng chưa lớn, thì người có hành vi phải là người đã bị xử phạt hành chính về hành vi quy định tại Điều này hoặc tại một trong các điều 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 và 161 của Bộ luật này hoặc đã bị kết án về một trong các tội này, chưa được xoá án tích mà còn vi phạm, mới cấu thành tội phạm.
Nhà làm luật quy định hàng cấm có số lượng lớn, nhưng lại chưa có giải thích thế nào là có số lượng lớn. Trước đây để áp dụng thông nhất pháp luật, Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đã hướng dẫn cho các Toà án các cấp khi áp dụng các tình tiết: “hàng phạm pháp có giá trị, hàng phạm pháp có số lượng lớn” trong một số trường hợp được quy ra bằng một số thóc, gạo; đối với một số hàng hoá khác lại được xác định trọng lượng như: kilôgam, tạ, tấn…2 Tuy nhiên, việc các hướng dẫn này chỉ một thời gian ngắn đã bị lạc hậu do thị trường giá cả luôn luôn bị thay đổi, mặt khác xét về lý luận, đã đồng nhất hai hái niệm giá trị với số lượng. Đối với tội buôn lậu, cho đến nay lại chưa có hướng dẫn nào về tình tiết vật phạm pháp có số lượng lớn hoặc giá trị lớn. Để khắc phục tình trạng này, Bộ luật hình sự năm 1999 đã quy định cụ thể giá trị vật phạm pháp, nhưng chưa quy định được số lượng, vì vậy tình tiết “có số lượng lớn” đối với các tội phạm nói chung và đối với tội buôn lậu nói riêng vẫn là vấn đề còn nhiều vướng mắc.
Vấn đề đặt ra là, hàng cấm có nhiều loại khác nhau, vậy có cần quy định một số lượng chung cho tất cả các loại hàng cấm hay mỗi loại hàng cấm quy định một số lượng riêng để làm căn cứ xác định hàng cấm có số lượng rất lớn?
Khi chúng tôi đặt vấn đề này ra, thì hầu hết bạn đọc nhất là các đồng nghiệp đều cho rằng, không nên quy định số lượng chung cho tất cả các loại hàng cấm, mà tuỳ từng loại hàng cấm mà ấn định một số lượng nhất định để làm căn cứ xác định hàng cấm có số lượng rất lớn. Quan điểm này, phù hợp với tính chất và mức độ nguy hiểm của hành vi buôn lậu, hơn nữa khi nói đến số lượng là nói đến số đếm hoặc được xác định bằng một đơn vị đo lường. Mặt khác mỗi loại hàng cấm có tính chất và mức độ nguy hiểm cho xã hội khác nhau, nếu quy định chung là không hợp lý.
Nếu xác định một số lượng chung được gọi là lớn cho tất cả các loại hàng hoá Nhà nước cấm buôn bán thì không phù hợp và không phản ảnh đúng tính chất và mức độ nghiêm trọng của hành vi phạm tội, nhưng nếu căn cứ vào từng loại hàng cấm để quy định một số lượng được coi là lớn thì việc giải thích phải thường xuyên thay đổi vì chính sách quản lý kinh tế nói chung và chính sách xuất nhập khẩu nói riêng của Nhà nước cũng thường thay đổi để phù hợp với tình hình trong nước và quốc tế. Vì vậy, có ý kiến cho rằng, nhà làm luật chỉ cần quy định hàng cấm có giá trị bao nhiều là lớn mà không cần quy định có số lượng lớn, vì số lượng được đo bằng số đếm (5, 10, 15, 20, 25…100, 1.000….) và các đơn vị đo lường (gam, kilôgam, tạ, tấn,…). Tuy nhiên, ý kiến này chỉ phù hợp với những loại hàng cấm có thể tính ra được bằng tiền, còn các loại hàng cấm không thể tính ra được bằng tiền, có loại giá trị vạt chất không đáng bao nhiêu nhưng giá trị về văn hoá lại rất lớn, nên không thể quy định giá trị bao nhiêu là lớn được.
Hiện nay, chưa có hướng dẫn hàng cấm có số lượng lớn, rất lớn hoặc đặc biệt lớn, nhưng qua thực tiễn xét xử, nghiên cứu các quy định của Bộ luật hình sự về một số trường hợp tương tự, tham khảo các văn bản đã hướng dẫn hoặc sắp hướng dẫn, có thể căn cứ vào một trong cách tính như sau:
– Đối với hàng cấm là thuốc lá điếu sản xuất tại nước ngoài, thì số lượng từ 1.500 bao đến dưới 5.000 bao là hàng cấm có số lượng lớn;
– Đối với trường hợp hàng cấm là các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng, thì từ 2 đến dưới 5 hiện vật là hàng cấm có số lượng lớn;
– Đối với trường hợp hàng cấm là đồ chơi trẻ em có hại tới giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội, thì từ 20 đến dưới 100 sản phẩm là hàng cấm có số lượng lớn;
– Đối với trường hợp hàng cấm là các loại pháo, thì từ 30kg đến dưới 90kg là hàng cấm có số lượng lớn.
Tuy nhiên, cách tính trên cũng chỉ là ước lệ có tính chất tương đối, vì chính sách kinh tế thường xuyên thay đổi, nên hàng cấm hay không cấm cũng thường xuyên thay đổi, nếu quy định cho từng loại hàng cấm một số lượng để làm căn cứ xác định hàng cấm có số lượng rất lớn, thì khi Nhà nước quy định cấm buôn bán một loại hàng nào đó, các cơ quan chức năng lại phải hướng dẫn bổ sung thường xuyên mà việc này thì đơn giản. Ai cũng biết Bộ luật hình sự năm 1999 có hiệu lực từ 1-7-2000, nhưng đến nay, các cơ quan chức năng mới hướng dẫn được một vài chương, nếu phải hướng dẫn thường thuyên chắc sẽ không đáp ứng được yêu cầu của của thực tiễn xét xử.
Vì vậy, có ý kiến cho rằng, việc xác định hàng cấm có số lượng lớn, rất lớn hoặc đặc biệt lớn theo một phương pháp sau:
– Nếu hàng cấm là hàng hoá có giá trị, thì căn cứ vào giá trị thực của nó để xác định một số lượng tương đương với một số tiền mà nếu đem bán hàng hoá cấm đó thu được. Ví dụ: Hàng cấm là thuốc lá điếu của nước ngoài ba số năm (555), thì coi là có số lượng rất, nếu có từ 5.000 bao đến dưới 10.000 bao tương đương với từ 50.000.000 đồng đến dưới 100.000.000 đồng (tính mỗi bao 10.000 đồng).
– Nếu là hàng cấm không thuộc loại có thể tính ra được bằng tiền thì có thể căn cứ vào giá trị mà người phạm tội đã mua hoặc giá trị thật nếu như đem bán loại hàng cấm đó để làm căn cứ xác định số lượng bao nhiêu là lớn. Ví dụ: Một người buôn lậu một con Gấu, một con Khỉ mặt đỏ đều thuộc động vật quý hiếm. Người này khai mua con Gấu là 150.000.000 đồng, con Khỉ mặt đỏ là 100.000.000 đồng. Cơ quan điều tra xác minh đúng như lời người phạm tội khai. Trường hợp này, phải xác định là hàng cấm có số lượng lớn, mặc dù chỉ có hai con (hai vật thể).
Địa điểm phạm tội được xác định là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội buôn lậu, đó là hành vi buôn bán trái phép qua biên giới. Nếu buôn bán trái phép hàng hoá không qua biên giới thì hành vi không cấu thành tội buôn lậu mà tuỳ trường hợp hành vi đó cấu thành tội buôn bán hàng cấm, kinh doanh trái phép..
Biên giới là đường phân cách giữa quốc gia này với quốc gia khác. Biên giới bao gồm biên giới đường bộ, đường thuỷ, đường không. Tuy nhiên, việc xác định hành vi buôn bán trái phép đã qua biên giới chưa lại không phải cứ vào việc hàng hoá đã qua đường biên chưa, mà căn cứ vào địa điểm mà cơ quan kiểm soát hàng hoá qua biên giới như: Hải quan sân bay, Hải quan các cửa khẩu khác, có khi địa điểm đó nằm sâu trong lãnh thổ nhưng hành vi buôn lậu đó vẫn xảy ra. Vì vậy, khi xác định hành vi buôn bán trái phép hàng hoá đã qua biên giới hay chưa, không phải là căn cứ vào hàng hoá đó đã qua đường biên giới hay chưa, mà phải căn cứ vào hàng hoá đó đã thoát khỏi sự kiếm soát của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền về việc xuất nhập khẩu hàng hoá đó (thường là cơ quan Hải quan).
Đây là dấu hiệu thực tiễn xét xử thường có quan điểm đánh giá khác nhau khi phải xác định hành vi buôn bán trái phép hàng hoá có phải là hành vi buôn lậu hay không.
Có ý kiến cho rằng, chỉ coi là buôn lậu nếu hàng hoá được đưa qua biên giới giữa nước ta với các nước có đường biên giới chung với nước ta, còn nếu qua biên giới giữa hai nước khác không phải là Việt Nam thì không coi là buôn lậu. Ví dụ: Nguyễn Hoài L cùng một số thuỷ thủ Tàu H.P 1037 có nhiệm vụ vận chuyển hàng hoá từ Hàn Quốc vào Hồng Kông theo một hợp đồng vận chuyển đã ký giữa Việt Nam với Hàn Quốc. L đã mua một số hàng điện tử từ Hàn Quốc để đưa vào Hồng Kông bán kiếm lời, nhưng khi tàu cập cảng Hồng Kông, thì bị chính quyền Hông Kông phát hiện thu giữ hàng hoá và gửi công hàm cho cơ quan Ngoại giao nước ta để xử lý đối với L và một số thuỷ thủ đã có hành vi buôn lậu. L và các thủ trên Tàu H.P 1037 được đưa về Việt Nam. Khi thụ lý vụ án, Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án có ý kiến cho rằng, hành vi của L và các thủy thủ Tầu 1037 không phải là hành vi buôn lậu vì L buôn bán trái phép hàng hoá không qua biên giới Việt Nam. Mặt khác, hàng lậu đã bị Chính quyền Hồng Kông thu giữ nên không có căn cứ truy cứu trách nhiệm hình sự đối với L và các thủy thủ Tầu 1037 về tội buôn lậu.
Có trường hợp người phạm tội chưa đưa hàng hoá qua biên giới, nhưng có căn cứ để xác định hàng hoá này sẽ được đưa qua biên giới, nếu như các cơ quan chức năng không phát hiện được loại hành vi này cũng có ý kiến cho rằng, người có hành vi mua bán trái phép hàng hoá chưa cấu thành tội buôn lậu, vì hàng hoá của họ chưa qua biên giới.
Do thủ đoạn của người phạm tội buôn lậu càng ngày càng tinh vi xảo quyệt nên hành vi buôn bán trái phép hàng hoá qua biên giới cũng rất đa dạng làm cho các cơ quan tiến hành tố tụng khó xác định hàng hoá đó đã qua biên giới hay không?
Một dấu hiệu thuộc mặt khách quan của tội buôn lậu là hành vi buôn bán trái phép hàng hoá qua biên giới nếu không thuộc trường hợp quy định tại các điều 193, 194, 195, 196, 230, 232, 233, 236 và 238 của Bộ luật này, thì mới là hành vi buôn lậu. Nếu thuộc một trong các trường hợp quy định tại các điều luật trên thì người phạm tội bị truy cứu trách nhiệm hình sự về các tội phạm quy định tại các điều luật đó mà không phải là tội buôn lậu. Dấu hiệu này cho thấy, tội buôn lậu cũng có các yếu tố cấu thành tội phạm tương tự như đối với các tội phạm quy định tại các điều luật trên, nhưng chỉ khác nhau ở đối tượng phạm tội. Nếu đối tượng (vật phạm pháp) đã được quy định là vật pham pháp của các tội quy định tại các điều luật trên thì không còn là hành vi buôn lậu nữa. Đây cũng là dấu hiệu để phân biệt tội buôn lậu với các tội phạm khác có dấu hiệu tương tự.
4. Các dấu hiệu về mặt chủ quan của tội phạm
Người thực hiện hành vi buôn lậu là do cố ý (cố ý trực tiếp), tức là nhận thức rõ hành vi của mình là hành vi buôn bán trái phép qua biên giới, thấy trước được hậu quả của của hành vi buôn bán trái phép qua biên giới và mong muốn cho hậu quả đó xảy ra. Không có hành vi buôn lậu nào được thực hiện do cố ý gián tiếp.
Mục đích của người phạm tội là thụ lợi. Biểu hiện của mục đích thu lợi là người phạm tội tìm cách trốn thuế xuất nhập khẩu.
Vấn đề đặt ra là, mục đích của người phạm tội có phải là dấu hiệu bắt buộc của cấu thành tội phạm này không? Đây cũng là vấn đề mà thực tiễn xét xử còn nhiều ý kiến khác nhau. Có ý kiến cho rằng, đặc trưng của tội buôn lậu không phải là buôn bán hàng hoá qua biên giới, mà là trốn thuế xuất, nhập khẩu (trốn thuế do Hải quan thu). Hành buôn bán trái phép xảy ra bất cứ ở đâu, nếu có trốn thuế xuất, nhập khẩu đều là buôn lậu. Quan điểm này, mới nghe có vẻ rất hợp lý vì nó loại bỏ những rắc rối về một số trường hợp phải xác định thế nào là qua biên giới, làm cho việc xác định hành vi buôn lậu đơn giản hơn, nhưng lại không lý giải được những trường hợp không trốn thuế xuất, nhập khẩu hoặc hàng phạm pháp là hàng cấm không có thuế xuất hoặc thuế nhập nhưng vẫn là buôn lậu.
2 Xem Nghị quyết số 04/ HDTP ngày 29-11-1986 và Nghị quyết Nghị quyết số 01-89/HDTP ngày 19-4-1989 của Hội đồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao. Các văn bản về hình sự, dân sự và tố tụng. Tr 53, 99.
